Grupo de empresas. Determinacion de la responsabilidad. Sala constitucional sentencia vinculante (página 2)

 La unidad patrimonial y la responsabilidad
común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo,
en su artículo 177, que también parte del concepto
de grupo, para la determinación de los beneficios de una
empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de
un conjunto es la unidad económica, para verificarla no
importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes
explotaciones con personerías jurídicas distintas.
Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades
separadas rompe la noción de unidad económica del
referido artículo 177 de la Ley Orgánica del
Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento).
Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho
los trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo,
debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es
una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de
un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces
necesario, ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede
afectar al resto, y una empresa que marche mal, puede proyectar
esa responsabilidad sobre otros componentes y hasta sobre el
todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad a otra es
lícito y común, ya que si se va a responder como un
todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no
falle, pues el evitar cualquier falta es también de la
responsabilidad de los controlantes. Tampoco estos traslados de
fondos, o retención de fondos en un momento dado, en
operaciones intergrupos, pueden considerarse ilícitas o
ilegales, ya que ellos no
son  sino  distribuciones  de  capital  con  miras  a  sus  intereses,  el
cual -como lo ha señalado este fallo- responde como
unidad. Es más, así se contabilicen como
créditos entre miembros, ellos -técnicamente- no lo
son, ya que constituyen un solo patrimonio.

 Cada vez que puede calificarse como tal uno de
estos «conjuntos sociales», se está
ante un capital compacto para responder a los acreedores, y por
ello el reparto de capital entre las instrumentalidades es
intrascendente para quien actúa contra el
grupo.

 Debido a las consecuencias jurídicas que se
han ido anotando, la decisión judicial o administrativa
(prevista esta última en algunas leyes, como el Decreto
con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras) que declara la existencia del grupo, tiene que estar
precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes
especiales, tipifican a estos entes, o en términos
generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y
controladas y su vinculación en ese sentido.

 Pero estas pruebas serían mayoritariamente
las documentales, ya que sólo de éstas se
podrá evidenciar las participaciones en el capital
(documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas
de Asambleas, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma
de decisiones donde se denota el control o la influencia
significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el
estado del capital (Balances). Sólo así se
patentizan los criterios que permiten la declaración de
existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que
muestran los parámetros requeridos en forma
indudable.

 Consecuencia de esto es que la existencia de un
grupo es dificultosa de probarse mediante testigos, ya que el
ente o empresa multisocietaria, como la llama el autor Pablo
Girgado Perandones (La Empresa de Grupo y el Derecho de
Sociedades, Granada, 2000) no actúa sino mediante actos y
negocios jurídicos y éstos se exteriorizan mediante
contratos o actos escritos. Mil testigos pueden deponer que una
persona natural dirige a un grupo, o que la
compañía «O» es
filial de «A», y si en la
documentación de las compañías componentes
tal persona o accionista no aparece, sino otra, esta
documentación desmentirá a los testigos.
Máxime, cuando en la prueba documental impera la tarifa
legal que los artículos 1360 y 1363 del Código
Civil impone a los documentos (públicos y privados) al
calificarlos de merecedores de plena fe entre las partes, como
respecto a terceros. Esa plena fe es una tarifa legal probatoria
que antepone el valor probatorio del documento por encima de los
medios valorables por la sana crítica, como el testimonio.
Por ello, las deposiciones testimoniales no pueden ni probar, ni
enervar el cúmulo de actos jurídicos por medio de
los cuales exteriorizan los grupos su actuación y, en
materia civil y mercantil, no pueden desvirtuar lo asentado en
instrumentos públicos o privados, a tenor de lo previsto
por el artículo 1389 del Código Civil. Los
testimonios, lo más que pueden demostrar es que los
administradores -por ejemplo- conocían de una
situación que fue tratada, pero no fue asentada (fuera de
los «records»). Los asistentes a la
reunión, serían los testigos de esos
hechos.

Del cúmulo de documentos que se recaben, se
pueden demostrar las composiciones accionarias u otras
participaciones en el capital; los traspasos de estas acciones,
cuotas o participaciones; las decisiones tomadas por accionistas,
administradores, directores, etcétera; el capital
consolidado; así como los actos jurídicos donde los
miembros del grupo van desarrollando su vida mercantil o civil.
La unidad económica, la dirección de
gestión, el control, o la influencia significativa
sólo se capta de la vida jurídica de los
componentes del grupo, y esa vida jurídica -por lo
regular- es y debe ser escrita, ya que se adelanta mediante actos
o negocios jurídicos documentados, la mayoría de
los cuales los contempla el Código de Comercio y otras
leyes que rigen la materia societaria. Mientras que en las
compañías sometidas al control y vigilancia del
Estado, tal documentación será necesaria para
cumplir con las exigencias legales relativas a ese control y
vigilancia.

 Según el Derecho Societario, la
constitución de las sociedades debe constar en
documentos ad subtantiam actus, como son los
registros de los documentos constitutivos, como requisitos de
existencia de las sociedades legalmente constituidas; y la vida
social se evidencia de los documentos que el Código de
Comercio exige a las compañías que registren (actas
de Asambleas, etcétera); esto sin perjuicio del deber de
llevar la contabilidad mercantil, la cual también debe
constar en instrumentos (libros y balances) ordinarios o
electrónicos, de acuerdo a leyes más recientes,
como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras. Por otra parte, los bancos, las
sociedades sujetas a la inspección de la Comisión
Nacional de Valores, las aseguradoras, y todas aquellas sobre las
cuales el Estado ejerce su poder de control y vigilancia,
obligatoriamente deben producir innumerables documentos ante las
autoridades administrativas, de donde se podrá evidenciar
el conjunto y sus componentes.

 Como las instrumentalidades tienen primordialmente
carácter mercantil, las experticias contables
(auditorías) también permitirán conocer las
relaciones entre las diversas empresas, bien se utilicen
métodos clásicos o se utilice una contabilidad
grupal (consolidada).

 Será la prueba documental la que permita
identificar a las filiales o afiliadas, a las relacionadas; y
será dicha prueba, quizás junto a la pericia
contable, la que reconozca quiénes son las personas
interpuestas, las relacionadas; así como a controlantes y
controlados, sin importar cuál es el criterio utilizado
para definir al grupo, sea o no uno de los acogidos por el
Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras, como es el manejo de una suma
significativa de negocios comunes, u otro.

 También es prueba documental, la
declaración administrativa en el área donde ello
sea posible, reconociendo a un grupo, como -por ejemplo- los
prospectos de Oferta Pública de Títulos o Valores,
autorizados por la Comisión Nacional de Valores. Esta
calificación administrativa puede emanar de la
Superintendencia de Bancos, de la Superintendecia de Seguros, de
la Junta de Regulación Financiera, de Pro-Competencia, de
la Comisión Anti-Dumping, o de la Comisión Nacional
de Valores, por ejemplo. Tratándose de actos
administrativos, la realidad del grupo y sus componentes queda
amparada por la presunción de veracidad y legalidad del
acto administrativo que así los declare.

 Las grabaciones, dentro del límite de la
legitimidad, podrán probar las instrucciones no escritas
que se dieron a los administradores de las instrumentalidades; o
el que éstos estuvieran enterados del motivo o finalidad
de una operación. Igual ocurriría con videos o
películas; pero es difícil, mas no imposible, que
este tipo de registro de voces e imágenes sea utilizado
por los controlantes en sus relaciones con los
controlados.

 La existencia del grupo, también puede
demostrarse por la confesión que sus miembros hagan
judicial o extrajudicialmente. No es raro que,
públicamente, los grupos se presenten como tal, en su
papelería, en sus actos y hasta en las propagandas. La
confesión tiene que ser ponderada por el Juez o la
Administración, ya que dentro del grupo, el declarante
podría incluir a personas que no son sus componentes,
motivo por el cual, si todos los miembros no confiesan,
deberá probarse la membresía de quienes no hayan
aceptado su participación en el grupo, sin que para nada
éstos se vean afectados por la confesión de los
otros elementos del conjunto.

 A juicio de la Sala, en un sistema de libertad de
medios de prueba, en principio cualquier medio podría ser
utilizado para demostrar la existencia del grupo, pero dentro de
un sistema de valoración mixto, donde se conjugan tarifas
legales con la sana crítica, la prueba instrumental o
documental será la que convenza plenamente de tal
existencia, debido al mandato al juez de los artículos
1360 y 1363 del Código Civil.

 VII

 El reconocimiento por diversas leyes de los grupos
económicos como sujetos de derechos, deberes y
obligaciones, no encuentra en el Código de Procedimiento
Civil, ni en otras leyes especiales adjetivas, una normativa
procesal que les sea en concreto aplicable, y ello genera varias
preguntas: 1) Quien acciona contra el grupo ¿tiene que
demandar a todos sus miembros?; 2) De no ser necesario demandar a
todos ¿a quién entre ellos debe demandar y citar?;
3) ¿Puede hacerse extensiva la ejecución de un
fallo contra uno de los miembros que no fue demandado ni citado
en el proceso principal?; 4) ¿Qué puede hacer la
persona que fue incluida en el fallo como miembro del grupo y no
lo es?; 5) ¿Puede el juez incluir en la sentencia a un
componente del grupo que no fue demandado, pero que consta en
autos su existencia, membresía y solvencia?.

 A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un
fallo contra un grupo económico y obtener la
ejecución contra cualquiera de sus componentes,
haciéndole perder a éstos su condición de
persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y
probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las
obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su
insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante,
a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen.
Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario
citar a todos los componentes, sino que -conforme el
artículo 139 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable por analogía al caso- basta citar al
señalado como controlante, que es quien tiene la
dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que
cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de
los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo
370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que
como miembro del conjunto se confunde con la parte principal,
hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su
situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del
artículo 370 de la ley adjetiva civil.

 Siendo la principal fuente de convencimiento en
esta materia la prueba documental, es en base a documentos
públicos, que se demostrará la existencia del grupo
y sus miembros, administradores, etcétera, si dichos
documentos (originales y copias certificadas) son de la
época en que se incoa la acción y reflejan para esa
fecha la situación. Siendo de fecha coetánea a la
demanda, no parecen existir riesgos probatorios que perjudiquen
al resto de los miembros, que no fueron traídos
individualmente a juicio. Igual ocurre con las declaraciones
públicas donde se confiesa la existencia del grupo y sus
elementos. La prueba documental contemporánea con la
interposición de la demanda, será la clave para
evidenciar la unidad de gestión, de dirección o
simplemente económica. La contemporaneidad que
señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas
podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no
se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya
que al no comparecer a juicio no la podrían
exponer.

 De ser incluida en el grupo y sentenciada como
tal, una persona no citada y que no pertenece a él, la
vía de la invalidación la tiene abierta, en base al
ordinal 1º del artículo 328 del Código de
Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente fue citada en otra
persona, como lo sería el o los representantes del
grupo.

 Igualmente, la invalidación fundada en el
ordinal 3º del artículo 328 del Código de
Procedimiento Civil, procedería si los instrumentos que se
usaron para probar la inclusión del condenado como parte
del grupo, eran falsos o fueron manejados falsamente.

 Lo anterior, sin perjuicio que esté
ejecutado, se defienda conforme a los artículos 533 y 546
del Código de Procedimiento Civil.

 Cuando no se ha demandado al grupo
económico como tal ¿puede condenarse a alguno de
sus miembros, no demandado ni citado?. Conforme a los principios
contenidos en el artículo 12 del Código de
Procedimiento Civil y que rige a los procesos dominados por el
principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del
grupo, su conformación, e inexorablemente señalar
cuál de sus componentes ha incumplido, motivo por el cual
en la sentencia definitiva se levanta el velo de la personalidad
jurídica al grupo y se determina la responsabilidad del
otro u otros miembros que, teniendo una personalidad
jurídica propia, no mantuvo o mantuvieron una
relación jurídica con el demandante.

 En estos casos, al sentenciarse al grupo,
podría condenarse a sus miembros identificados en el
fallo, que fueron mencionados en la demanda, así no fueran
emplazados. Las pruebas sobre la existencia del grupo, su
controlante, etcétera, permiten al juez condenar -si fuere
el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que
quedó representada por el controlante.

 El principio anterior, a juicio de esta Sala,
sufre una excepción en materia de orden público,
cuando la ley señala una obligación -o una
actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la
materia exclusiva donde esa obligación o actividad en
conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el
grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que
por la ley todos los miembros tienen una responsabilidad o deben
contribuir a resolver una situación, por lo que conocen de
la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan
identificados quiénes conforman al grupo y sus
características, la sentencia podrá abarcar a los
miembros de éste no mencionados en el libelo. No se trata
exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los
diversos miembros del grupo económico, como la denomina el
artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo o el artículo 323 del Decreto con Rango y Fuerza
de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y
como fuese planteado por el fallo sometido a consulta, sino de
una obligación indivisible que nace por la existencia de
los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en materia de
orden público e interés social, donde es necesario
proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia
eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar
cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es
en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas
determinadas que surgen de autos como elementos del grupo,
así no fueran mencionados en la demanda. Claro está
que ello sólo podría suceder, si hay pruebas
inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o
sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en
cada caso.

 En la fase de ejecución de sentencia, donde
no hay un proceso de cognición, tal situación de
extensión de la fase ejecutiva a quien no ha sido
demandado como miembro del grupo, no podría ocurrir, ya
que el principio (salvo excepciones) es que el fallo debe
señalar contra quién obrará y, de omitir tal
señalamiento, la sentencia no podría ejecutarse
contra quien no fue condenado.

 Considera esta Sala que, si las leyes citadas en
esta sentencia, reconocen -para los fines de cada una de ellas-
la existencia de grupos económicos, tal reconocimiento
legal, que les genera obligaciones y derechos, presupone que
fuera de esas leyes y sus puntuales normas, los grupos
también existen, ya que no puede ser que se les reconozca
para determinados supuestos y para otros no, y que como tales
pueden ser objetos de juicios y todos sus componentes mencionados
en la demanda sufrir los efectos del fallo, así no se les
haya citado, sino al controlante y al miembro a quien se atribuya
el incumplimiento (excepto en los casos donde está
interesado el orden público y el interés
social).

VIII

Todo lo anotado lleva al análisis de la materia
laboral. La Ley Orgánica del Trabajo, reconoce la
existencia de grupos económicos, con base en el criterio
de unidad económica. En efecto, el artículo 177 de
dicha ley, reza: 

«Artículo 177. La
determinación definitiva de los beneficios de una empresa
se hará atendiendo al concepto de unidad económica
de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca
dividida en diferentes explotaciones o con personerías
jurídicas distintas u organizada en diferentes
departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve
contabilidad separada».

Por su parte, el reglamento de la referida ley, de una
forma más precisa que ésta, centrado también
en el concepto de unidad económica, regula la
situación de los grupos económicos en los
términos que siguen: 

«Articulo 21.- Grupos de
empresas: Los patronos que integraren un grupo
de empresas, serán solidariamente responsables entre
sí respecto de las obligaciones laborales
contraídas con sus trabajadores.

Parágrafo Primero: Se
considerará que existe un grupo de empresas cuando
éstas se encontraren sometidas a una administración
o control común y constituyan una unidad económica
de carácter permanente, con independencia de las diversas
personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la
explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se
presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un
grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario
de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los
accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de
dirección involucrados estuvieren conformados, en
proporción significativa, por las mismas
personas;

c) Utilizaren una idéntica
denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que
evidenciaren su
integración». 

En opinión de esta Sala, la realidad de la
existencia del grupo formado por una unidad económica,
tomado en cuenta para establecer un criterio de
determinación de beneficios, no queda confinada al
cálculo de los mismos, a los fines de establecer el monto
a distribuirse entre los trabajadores de cada una de las
empresas, sino que tal realidad grupal, se aplica a la
relación laboral de quienes contratan con los componentes
del grupo, tal como se desprende del artículo 21
aludido.  Ello es cónsone con lo dispuesto en el
numeral 1 del artículo 89 constitucional: "En las
relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o
apariencias".

 La creación de una responsabilidad
solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para
responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los
componentes del conjunto que sea demandado al pago de las
prestaciones del reclamante, así no sea el demandado el
que realizó el contrato laboral con el
accionante.

 Este es un tipo de responsabilidad que exige la
ley al grupo para responder a sus trabajadores por las
obligaciones laborales, y tratándose de una solidaridad,
el demandado debe haber sido accionado judicialmente, a fin que
sea condenado en su condición de deudor solidario, no
pudiéndose ejecutar la decisión contra quien no fue
demandado.

 Pero la realidad es que quienes conforman al
grupo, no adquieren necesariamente una responsabilidad solidaria,
ya que entre el grupo -que es una unidad- no pueden existir
acciones de regreso, como las contempladas entre solidarios por
el artículo 1238 del Código Civil, cuando el grupo
se ha constituido en base al criterio de unidad económica,
ya que el patrimonio efectivo es uno solo y mal pueden existir
acreencias y deudas entre sus miembros, que se extinguen por
confusión.

 La solidaridad funciona, cuando el criterio que
domina al grupo no es el de la unidad económica y para
precaver cualquier situación diferente a ella, el
artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo, antes transcrito, previene la solidaridad en su
Parágrafo Segundo.

 Igual ocurre cuando el grupo se conforma con un
sentido diferente al de la unidad económica, y
actúa con abuso de derecho o fraude a la ley, caso en el
cual la responsabilidad es solidaria a tenor del artículo
1195 del Código Civil, o cuando la ley así lo
establezca. Pero cuando la unidad económica es la
razón de ser del grupo, ya no puede existir una
responsabilidad solidaria entre sus miembros, ya que la
acción de regreso no existe, sino que el grupo queda
obligado por una obligación indivisible.

 Por tanto, no se trata de una responsabilidad
solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo,
que actúa como una unidad económica y que se ejerce
repartida entre varias personas, y que en materia de orden
público e interés social como lo es la laboral,
persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se
está ante una unidad patrimonial que no puede ser eludida
por la creación de diversas personas jurídicas.
Quien estructura un grupo económico para actuar en el
mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades
mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de
contratantes, terceros, Fisco, etcétera. Ante esta
realidad, si en el curso de una causa donde está
involucrado el orden público y el interés social,
surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por
la unidad económica, diferentes a los demandados, la
sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan sido
mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como
miembros de la unidad, conocen la obligación del grupo y
uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la
causa.

 Se perdería el efecto del levantamiento o
suspensión del velo, si el acreedor tuviere que dividir su
acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes del
conjunto, y ello no es lo previsto en las leyes especiales que
regulan la responsabilidad grupal.

 Para evitar tal efecto, se contempla expresamente
en muchas leyes la solidaridad, pero ella no tendría
técnicamente razón de ser cuando no es posible en
teoría la acción de regreso, como ocurre en los
grupos que nacen bajo el criterio de la unidad económica,
por lo que o se está ante una obligación legal, lo
que no resuelve el problema del emplazamiento de uno solo de los
miembros, o se está ante una obligación
indivisible, que sí posibilita la solución del
emplazamiento de uno de sus miembros, tal como se
declara.

 Será la audiencia conciliatoria del proceso
laboral, una oportunidad para que se indague
la  existencia de los grupos.

 Todo esto es diferente a la pretensión de
ejecutar un fallo en materia laboral contra quien no ha sido
parte en un juicio y a quien no se le menciona en el fallo que se
pretende ejecutar, lo cual ha sido negado por la Sala, tal como
lo decidió en sentencia n° 3297/2003
(caso: Dinamic Guayana, C.A.), con ponencia del
Magistrado José Manuel Delgado Ocando.

IX

En el caso de autos, la Sala observa que de los folios
17 y 35 del expediente, se evidencia que la Presidenta
de TRANSPORTE SAET, S.A. y de TRANSPORTE
SAET LA GUAIRA, C.A.,es la misma persona: Gordana Cirkovic
Cadek, titular de la cédula de identidad n° 2.157.839,
y que en los estatutos de TRANSPORTE SAET LA GUAIRA,
C.A. se declara que su principal accionista esTRANSPORTE
SAET, S.A. (folios 37 y 38), lo que demuestra que
entre ambas sociedades, con la denominación común
«TRANSPORTE SAET», existe unidad de
gestión y unidad económica, por lo que se
está ante un grupo, que debe responder como tal a los
trabajadores del mismo, así los servicios se presten a una
de las sociedades que lo conforman.

 Siendo ello así, al condenarse al pago de
una obligación laboral indivisible a la empresa
controlante, el juez accionado en amparo no conculcó los
derechos a la defensa y al debido proceso invocados por la
presunta agraviada, ni actuó fuera de su competencia,
contrariamente a lo declarado por el a
quo.

 Con base en tales consideraciones, esta Sala
Constitucional revoca la decisión sometida a consulta y
declara sin lugar el amparo intentado por TRANSPORTE
SAET, S.A., en contra de la sentencia dictada el 11 de julio
de 2001, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Así se
decide. 

Decisión

 Por las razones precedentemente expuestas, este
Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala
Constitucional, REVOCA la decisión
dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del
Tránsito, del Trabajo y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Vargas, el 26 de diciembre de 2002, que
declarara con lugar la acción de amparo constitucional
intentada por TRANSPORTE SAET, S.A., en contra de la
sentencia dictada el 11 de julio de 2001, por el Juzgado de
Primera Instancia del Trabajo de la misma Circunscripción
Judicial y, en su lugar, declara SIN LUGAR la
acción de amparo constitucional ejercida.

 Publíquese y regístrese.
Devuélvase el expediente al tribunal de origen, quien
deberá remitir copia certificada del presente fallo al
Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a fin de que
continúe la ejecución del fallo dictado por dicho
órgano jurisdiccional, el 11 de julio de
2001. 

Dada, firmada y sellada, en el Salón de
Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de mayo__de
dos mil cuatro. Años 193° de la Independencia y
144° de la Federación.

n° 03-0796

JECR/

… gistrado Pedro Rafael Rondón Haaz discrepa de
la decisión que antecede en los siguientes
términos:

1.               La
mayoría sentenciadora comienza recordando la doctrina de
la sentencia n° 183/2002 (caso: Plásticos Ecoplast),
según la cual:

"… (L)a Sala apunta, que no escapa de su
conocimiento, el que sobre todo en el campo de las personas
jurídicas, se trate de diluir la responsabilidad de las
mismas, constituyendo diversas compañías de manera
que unas enmascaran a las otras y hacen difícil a los
futuros accionantes determinar a quién demandar. Se trata
de un tipo de fraude que en principio nada tiene que ver con la
existencia de los grupos o unidades económicas y su
pluralidad de empresas.

Así mismo, apunta la Sala, que por notoriedad
judicial conoce cómo en materia laboral, las personas
jurídicas patronales utilizan prácticas tendentes a
confundir al trabajador sobre quién es su verdadero
empleador; o como surgen -a veces hasta por azar- situaciones que
enmascaran al verdadero patrón. Esto último puede
ocurrir cuando el trabajador presta sus servicios en un fondo de
comercio con un nombre comercial definido, recibe el pago y las
instrucciones de una persona física, pero desconoce -ya
que recibe información insuficiente- quién es el
verdadero empleador, por lo general una persona jurídica a
quien el trabajador ignora.

Los enmascaramientos y la información
insuficiente son actitudes violatorias del artículo 17 del
Código de Procedimiento Civil, y que contrarían el
artículo 1.160 del Código Civil, que pauta que los
contratos (entre los que está el de trabajo) se ejecutan
de buena fe.

Ante este tipo de maniobra que entorpece al demandante
la determinación del demandado, y que se constata
casuísticamente ¿qué debe hacer el juez? Por
lo regular el demandado trata de dilatar el proceso; opone, si
fuere posible, cuestiones previas a fin de deslindarse del
insuficientemente identificado en el libelo, o aduce una falta de
cualidad, o niega la relación laboral, ya que él no
es el demandado.

Pero en materia de interés social, como la
laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor
amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene
las dificultades, y sin apegarse a lo formal, debe determinar si
quien comparece por haber sido citado y niega en alguna forma su
condición de demandado, realmente lo es o no, desbaratando
la maniobra elusiva fundada en formalismos."

2.               A
continuación la misma mayoría estima conveniente la
referencia al criterio que fue sentado mediante decisión
n° 558/2001 (caso: Cadafe), en la que se argumentó lo
siguiente:

"… (E)l desarrollo de los negocios ha llevado a la
existencia de personas (naturales o jurídicas), que
dirigen una serie de actividades económicas, o que
adelanta una sola mediante diversas compañías o
empresas, formalmente distintas a la principal, pero unidas a
ella no solo por lazos económicos, sino de
dirección, ya que las políticas económicas y
gerenciales se las dicta el principal, quien a veces nombra los
administradores de estas sociedades o empresas, debido a que
tiene en las compañías -por ejemplo- una
mayoría accionaría o de otra índole, que le
permite nombrarlos.

Jurídicamente no se trata de agencias o
sucursales, ya que adquieren una personería
jurídica  aparte del principal y distinta a la
de las agencias  o sucursales, y en base a esa
autonomía formal, asumen obligaciones y deberes,
teóricamente diferenciadas del principal, pero que en el
fondo obran como agencias o sucursales.

A estas empresas o sociedades que van surgiendo para
desarrollar la actividad del principal, y que pueden o no
desenvolverse en lugares distintos al del domicilio de la
principal, de acuerdo a su composición interna o al grado
de sujeción a la "casa matriz", se las distingue como
filiales, relacionadas, etc. Se trata  de un ente
controlante que impone a otros, con apariencias de sociedades
autónomas o empresas diferentes, dicho control para lograr
determinados fines, por lo que los controlados se convierten en
meras instrumentaciones del controlante.

Diversas leyes vigentes han tomado en cuenta estas
conexiones, y a ellas se refieren, para evitar  fraudes
a la ley, abusos de derecho, la defraudación de acreedores
o terceros, la competencia desleal, el monopolio encubierto, etc.
Entre otras leyes, se refieren a los grupos, a las empresas
vinculadas, etc: la Ley del Mercado de Capitales (artículo
120), la Ley para Promover y Proteger  el Ejercicio de
la Libre Competencia (artículos 14 y 15); la Ley sobre
Prácticas  Desleales del Comercio Internacional
(artículo 2); la Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras  (artículos 6,101 a
105 y 127); la Ley de Impuesto Sobre la Renta (artículo
5); la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera
(artículo 16); la Ley Orgánica  del
Trabajo (artículo  177) y hasta en la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales (artículo 2) se refieren a los grupos
económicos o financieros, empresas controladas, y
sociedades vinculadas, que pueden
tentativamente  dividirse, según la
posición relativa  que asuman en un determinado
momento, en: 1) Controlantes, 2) Interpuestas, 3) Filiales, 4)
Subsidiarias y 5) Relacionados, tal como los nombra la Ley
General de Bancos y Otros Institutos Financieros, y otras de las
leyes mencionadas.

Las filiales, como lo dice la
etimología  de la voz, no pueden ser sino hijos
de las controlantes, si son sociedades fundadas directa o
indirectamente  por los controlantes, con el
objeto  que crean conveniente, y que pueden obrar en un
momento dado como personas interpuestas, pudiendo ser los
administradores los mismos que los de los controlantes, u otras
personas que reciben  ordenes o
instrucciones  de aquellos, ya que son quienes los
nombran, en vista, de que -si son sociedades de capitales- son
los principales dueños  del capital
social.  

Muchas de estas sociedades o empresas creadas por la
"casa o dirección matriz" o principal, además se
presentan públicamente como filiales o miembros de un
grupo o unidad económica, bien por declaraciones que hace
el grupo en ese sentido, sin que nadie los desmienta, o porque en
sus actos una compañía o empresa se declara filial
de otra, o utiliza símbolos, signos, lemas u otras
expresiones que son compartidas con el principal, quien
así también se identifica y lo permite."

3.               En
el número IV, el fallo del que se discrepa afirma, de un
modo genérico, que "el ordenamiento jurídico ha
señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad
concertada entre personas jurídicas y para ello ha
reconocido a los grupos…" y agrega, inmediatamente
después, que, "Como unidades que son, existe la
posibilidad de que ellos asuman también obligaciones
indivisibles, bien porque la ley así lo señale
expresamente, o bien porque la ley -al reconocer la existencia
del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se
está frente a una unidad que, al obligarse, asume
obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que
corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede
ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la
ejecución, así la exigencia sea a uno de sus
componentes".

Es el caso que ninguna norma del ordenamiento
jurídico venezolano establece que las
compañías integrantes de los grupos de sociedades
respondan de manera indivisible de las que puedan ser
consideradas como obligaciones del grupo; ninguna norma del
ordenamiento jurídico venezolano establece una
responsabilidad a cargo del grupo como unidad, con un patrimonio
ejecutable y con una responsabilidad jurídica
diferenciada; y ninguna norma o conjunto de normas acepta -como
dice la mayoría sentenciadora- que se está frente a
una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden
dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo,
por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la
unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a
uno de sus componentes. Se parte de un falso supuesto de
derecho cuando se presume la existencia de una
construcción jurídica contraria al principio de la
individualidad patrimonial de los sujetos de derecho (arts. 1863
y 1864 del Código Civil) principio cardinal del derecho
común que tiene, además, en materia de sociedades
mercantiles, una expresión particular en el Código
de Comercio, cuyo artículo 201, después de la
formulación de las reglas conforme a las cuales responden
las sociedades de sus obligaciones frente a terceros, agrega:
"Las compañías constituyen personas
jurídicas distintas de las de los socios". Cualquier
excepción a ese régimen general ha de ser objeto de
una formulación legislativa expresa y tal
formulación no existe en los términos que fueron
expuestos en los párrafos que se citaron.

Así, el fundamento central de la sentencia de la
cual se disiente, se resume de la siguiente manera: la existencia
de grupos empresariales puede ser desconocida, de forma
tal que a las sociedades integrantes de tal grupo se les asignan
"obligaciones indivisibles bien porque la ley así lo
señale expresamente, o bien porque la ley- al reconocer la
existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se
está frente a una unidad que, al obligarse, asume
obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que
corresponde a la unidad como un todo". Con ello, agrega la
decisión, se "persigue legalmente evitar el abuso del
derecho de asociaciones, que produce una conducta
ilícita". Como sostén de tales
consideraciones se alude a distintas leyes que reconocen que a
las compañías que conforman el grupo
empresarial se les puede exigir "responsabilidades" respecto
de obligaciones que hubiere asumido cualquiera de los otros
miembros del grupo.

El fallo que antecede hace directa referencia, de esa
manera, a la llamada teoría del levantamiento del
velo, cuyo concepto ha sido perfilado en distintas
decisiones de esta Sala Constitucional. Sin embargo, se pretende
la ampliación de esa teoría -claramente
excepcional- y propugna su aplicación
general, con lo cual admite que determinada
sociedad mercantil, que no ha sido citada a juicio ni participado
en éste, sea condenada por la sentencia estimatoria de la
demanda que hubiere sido incoada
contra otra compañía de comercio
perteneciente al mismo grupo que aquélla.

Una aplicación indiscriminada, como la que se
preceptúa, de la teoría del levantamiento del velo,
supone un atentado directo contra el derecho fundamental a
la libertad de empresa que reconoce el artículo 112
de la Constitución, e introduce elementos que
afectan, sin base legal alguna, la estabilidad jurídica
que ha de informar a todas las relaciones comerciales.

En efecto, no puede abordarse el análisis de la
teoría del levantamiento del velo sin la previa
ponderación de que esta teoría se erige en
fundamento para la restricción del ejercicio de la
libertad de empresa, circunstancia de la que dimanan dos
concretas conclusiones: la teoría del levantamiento del
velo debe estar recogida en una norma legal que,
expresamente, establezca tal
limitación. Además, como toda
restricción a la libertad de empresa, la
aplicación de esa teoría debe hacerse de manera
restrictiva, en procura de la menor lesión a
la libertad económica.

Como se reconoce en la sentencia de la que se aparta el
salvante, esta teoría del levantamiento del velo responde
a una ordenación particular de la libertad de
asociación que reconoce el artículo 52 de la
Constitución. Pero lo cierto es que, principalmente, la
mencionada teoría da cobertura a la adopción de
restricciones a la libertad de empresa, derecho fundamental que
abarca, dentro de sus atributos, la libertad de
organización empresarial.

El derecho constitucional que permite a todos los
particulares la dedicación a la actividad económica
de su preferencia, también da cobertura al derecho a la
adopción de la organización empresarial más
acorde con la actividad que se explote. La doctrina admite que la
libertad económica puede ser afectada a través de
los elementos subjetivos de la empresa, lo que a su vez
supondrá una limitación del derecho de
asociación, tal y como reconoce la sentencia del Tribunal
Constitucional de 23 de febrero, número 23/1987.
(Sebastián Martín Retortillo
Baquer, Derecho administrativo
económico, La Ley, Madrid, 1991, p. 194). No
obstante, y en tanto restricción a la libertad de empresa,
la aplicación de la teoría del levantamiento del
velo debe responder -se insiste- a una expresa
habilitación legal que, en adición, deberá
ser interpretada restrictivamente. Ya esta Sala Constitucional ha
recalcado que toda restricción al ejercicio de la libertad
económica, además de su necesario fundamento legal,
debe ser interpretada en forma restrictiva, en acatamiento a los
principios de adecuación, proporcionalidad y racionalidad
(sentencia nº 1140/2003, caso: C.A.
Cervecería Nacional).

La decisión de la cual se disiente
desvirtúa estos principios cardinales y, de esa
manera, deriva de la dispersa regulación
legal que existe en la materia, como un postulado general,
la aplicación de la teoría del levantamiento del
velo, teoría que, en definitiva, permite afectar la esfera
jurídica de determinada sociedad mercantil, por hechos
imputables a otra sociedad, perteneciente al mismo grupo que
aquélla. No se niega la vigencia de esas concretas
regulaciones legales. Sin embargo, la existencia de esas Leyes
que regulan tal teoría desde variadas perspectivas
sectoriales, corrobora, precisamente, la conclusión
central que antes se indicó: el levantamiento del velo
requiere expresa cobertura legal y sólo dentro de la
respectiva Ley, de interpretación restrictiva,
podrán aplicarse las consecuencias jurídicas
derivadas de esta teoría. El planteamiento del cual se
difiere admite, entonces, la aplicación
analógica de esas regulaciones legales sectoriales,
para derivar de ahí una limitación de general e
indiscriminada aplicación. Bajo este razonamiento, bien
podría llegarse a la absurda conclusión de que
ciertas restricciones, que están generalmente recogidas en
distintas Leyes (por ejemplo, la autorización necesaria
para la explotación de determinada industria o comercio),
podrían extenderse a otras actividades respecto de las
cuales el Legislador no ha previsto tal
restricción.

El planteamiento de fondo de la sentencia de la cual se
discrepa es, entonces, la generalización de la
aplicación de una restricción o
limitación que, como tal, es de interpretación
restrictiva. La Constitución de 1999 claramente dispone,
en su artículo 112, que la libertad de empresa sólo
podrá ser limitada de conformidad con lo
que establece la Ley. Luego, si la Ley no
ha establecido, para el caso concreto,
determinada limitación, ésta no puede aplicarse
sobre la base del razonamiento según el cual, se trata de
una limitación "usual" dentro del ordenamiento
jurídico. Tal afirmación ha sido reiterada
insistentemente, cuando se ha  sostenido, por ejemplo,
la exégesis restrictiva de cualquier limitación de
la libre actividad empresarial y de las condiciones de su
ejercicio (sentencia del Tribunal Supremo Español de 28 de
mayo de 1991).

Las restricciones a la libertad de empresa, como es el
caso de aquellas que derivan de la teoría del
levantamiento del velo, no pierden su carácter excepcional
por más reiteradas que se encuentren en las distintas
Leyes que concurren en la ordenación de la
economía. Aun cuando esa teoría aparezca en las
diversas Leyes a las cuales se alude, siempre será una
excepción al principio general de libertad
económica -en lo que respecta a la organización de
la empresa- y, como tal, su aplicación tendrá que
ser excepcional y restrictiva, sólo ante texto
expreso.

4.           Cuando
hace referencia al domicilio de un grupo económico, la
Sala incurrió, de nuevo, en un exceso puesto que, de una
norma de la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y
otros Estados, que claramente alude a personas
jurídicas para la determinación de la
nacionalidad de los contratantes, deriva que la nacionalidad de
los controlantes, a quienes, en líneas anteriores,
calificó como personas naturales "cabeza del
grupo", determina la del grupo, la cual, "se ata a
la nacionalidad de los controlantes, que no son otros que
aquellos que dirigen la unidad económica, o de
decisión o de gestión".

5.           En
el número VI la mayoría sentenciadora afirma que
"…quien pretende obtener una decisión que declare la
existencia del grupo, tendría la carga de alegar y
probar su existencia  y quién lo dirige
conforme lo pautado en las leyes, según el área de
que se trate". (Resaltado añadido)

Dicha idea se reitera cuando se señala que
"(d)eterminar quién es la cabeza o controlante de un
grupo, lo que permitirá identificarlo de tal, así
como quiénes son sus componentes, es
una cuestión de hecho que debe ser alegada y
probada cuando se afirma…". (Resaltado
añadido)

En otros pasajes del fallo se vuelve sobre el punto y se
destaca que:

"…la decisión judicial o administrativa (…)
que declara la existencia del grupo, tiene que estar
precedida de pruebas sobre los hechos que, según
las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en
términos generales, sobre la existencia de sociedades
controlantes y controladas y su vinculación en este
sentido". (Resaltado añadido)

"…quien pretende obtener un fallo contra un grupo
económico y obtener la ejecución contra cualquiera
de sus componentes, haciéndole perder a éstos su
condición de persona jurídica distinta
(individualidad), debe alegar y probar la existencia del
grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus
miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial
pretende burlar al demandante, a fin de que la decisión
abarque a todos los que lo componen". (Resaltado
añadido)

En el detallado análisis que se hace del aspecto
probatorio del tema que ocupó a la Sala -el cual se estima
excesivo por ser inútil para la solución del caso
concreto e impertinente por su generalidad, a falta, justamente,
del marco fáctico de un caso concreto- parecen quedar
excluidas las sociedades irregulares del ámbito del
Derecho Societario, cuya existencia puede probarse por cualquier
medio de prueba ante la inexistencia del documento ad
substantiam actus que recoja su constitución,
que es, precisamente, el señalado por la mayoría
como necesario para la prueba de la constitución de las
distintas sociedades que conformarían un grupo
económico o "conjunto societario".

6.           Cuando
se inicia el razonamiento que se recoge en el capítulo VII
se alude a los grupos económicos como sujetos de derechos,
deberes y obligaciones, en errada interpretación de las
leyes a que el fallo hace referencia en puntos anteriores,
ninguna de las cuales les otorga tal carácter
de sujetos de derecho, sino que permiten, de una u otra
forma, según el caso, la fiscalización y
regulación de la actividad de distintas sociedades, ellas
sí sujetos de derecho en tanto que dotadas de personalidad
jurídica individual, en su conjunto, lo cual en modo
alguno convierte al conjunto en una persona -sujeto de derecho-
distinta de sus componentes.

En efecto, llama la atención la insistencia
con la cual la decisión objeto de este voto salvado
atribuye con carácter general al grupo
financiero, capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones, circunstancia que se vincula, necesariamente, al
reconocimiento de ese grupo como sujeto de derecho.
Insistentemente el fallo se apoya, como fundamento, en las
disposiciones del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de
Bancos y Otras Instituciones Financieras. Es preciso, por ello,
hacer referencia a algunas imprecisiones en las que se incurre en
el análisis de la esa Ley.

En criterio de quien disiente, se hizo un
análisis errado del Decreto con Rango y Fuerza de Ley
General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues se
tomaron disposiciones de esa Ley para extrapolarlas a situaciones
que ninguna relación guardan con los fundamentos de la
regulación bancaria, en una ilegal inferencia. Debe
recordarse, así, que, en la actualidad, se admite que la
regulación bancaria se fundamenta en la teoría de
los ordenamientos jurídicos sectoriales, que
esbozó Giannini, conforme a la
cual determinadas empresas se someten, exclusiva y
excluyentemente, a determinadasnormas
jurídicas, cuya supervisión se encomienda a
una Administración
sectorial. (Diritto pubblico
dell´economia, Editorial Il Molino, Bolonia, 1999,
páginas198-202). En adición, ese ordenamiento
jurídico sectorial tiene su fundamento en la necesidad de
salvaguarda de la estabilidad y solidez del sistema
financiero.

La sentencia de la cual se disiente omite esa
consideración y, de manera bastante simple, explana una
supuesta teoría general de la doctrina del levantamiento
del velo, aplicable a todos los casos, con independencia de la
existencia de una Ley que dé cobertura a tal
teoría. Sucede que, en el contexto del Decreto con Rango y
Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras, la figura del grupo
financiero (artículos 161 y 162) es desarrollada
como justificación de las potestades de supervisión
de la Administración, y es así como la Ley alude a
la supervisión consolidada (artículo 216).
Téngase en cuenta, sin embargo, que tales previsiones no
se ha instituido para desconocer la personalidad
jurídica de las distintas sociedades mercantiles que
integran el grupo financiero, sino como
permisión para que la Administración despliegue su
potestad de supervisión sobre otras
compañías distintas a las instituciones financieras
que, sin embargo, conformen con éstas un grupo
financiero. Incluso, puede sostenerse que la
regulación bancaria reconoce la existencia de esa
personalidad jurídica individualizada, pues el
artículo 216 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General
de Bancos y Otras Instituciones Financieras, claramente, alude a
la supervisión consolidada de las personas
jurídicas que integran ese grupo, y no al grupo en
sí. Tan es así, que el grupo
financiero es definido como la sumatoria de distintas
personas jurídicas (artículo 161). Se observa,
además, que ninguna disposición del Decreto con
Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras, se aplica como tal a los grupos
financieros, ni asigna a éstos derechos y
obligaciones: tales derechos y obligaciones son imputados, por la
Ley, a las personas jurídicas que se integran en tal
grupo.

Es preciso destacar, de lo anterior, que las normas del
Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras no recogen la doctrina del
levantamiento del velo, en el sentido de que la Superintendencia
de Bancos y Otras Instituciones Financieras no está
facultada para el desconocimiento de la personalidad
jurídica de ciertas sociedades. Lo único que el
Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras aborda, es: (i) el concepto de grupo
financiero, cuya calificación puede ser hecha por la
Administración; y (ii) la posibilidad del ejercicio de la
potestad de supervisión de manera consolidada, respecto de
todas las compañías que integran el
grupo.

Por otra parte, lo cierto es que las disposiciones de
esa Ley que admiten restricciones sobre el ejercicio de la
libertad de empresa a partir del concepto de grupo financiero, no
pueden ser aplicadas, analógicamente, a supuestos
distintos a los que allí están preceptuados, no
sólo por el carácter restrictivo de toda
limitación a la libertad económica, sino,
además, por cuanto las disposiciones del Decreto con Rango
y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras únicamente se aplican a los sujetos que,
expresamente, están incluidos en ella, en virtud de la ya
comentada teoría del ordenamiento jurídico
sectorial.

7.           De
seguidas, el fallo hace un enrevesado razonamiento según
el cual, para que se condene a un grupo económico, es
necesaria la alegación y prueba de su existencia, pero no
la citación de cada uno de sus miembros, ni siquiera
la de aquél a quien se atribuya el incumplimiento de sus
obligaciones, sino sólo la del "componente controlante"
-quien, según líneas anteriores del fallo
podría ser incluso una persona natural-, sin perjuicio de
que cualquiera de las partes del grupo participe como tercero en
la causa, ya que esa será su cualidad en el
proceso "hasta que no se declare judicialmente la
existencia del grupo", y se pregunta el disidente
cómo se pondrían en conocimiento de la demanda esos
otros miembros del grupo para participar como partes o como
terceros si no es necesaria su citación. De esta
inconsistencia parece, sin embargo, percatarse la Sala más
adelante, cuando destaca la importancia de que las pruebas de la
existencia del grupo económico sean contemporáneas
con la demanda -¿documento fundamental que debe
acompañarse a la demanda so pena de extemporaneidad?- y
declara que "algunas empresas podrían ya no ser
parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no
podrían alegar tal situación, ya que al no
comparecer al juicio no la podrían exponer", lo cual,
por obvio, hace inexplicable la afirmación anterior
-emplazamiento innecesario- más allá de la evidente
contradicción entre una afirmación y la otra; la
primera de las cuales se retoma luego cuando se sostiene la
posibilidad de condenatoria de un miembro del grupo, o del grupo
"como unidad", que no hubiere mantenido una relación
jurídica con el demandante si se hubiere alegado y probado
la existencia del conjunto, al cual se "levantaría el
velo" de su personalidad jurídica. En este punto debe
insistir el disidente en que los grupos económicos
carecen de personalidad jurídica propia. Por
último, llama la atención que la sentencia,
posteriormente, cuando concluye el capítulo VII, incurre
en una nueva -y afortunada- contradicción cuando afirma
que, para la condena de miembros del grupo que no hubieren
participado en determinado juicio, se debe haber citado al
controlante "y al miembro a quien se atribuya el
incumplimiento"

En todo caso, insiste el disidente en que no es
cierto que el levantamiento del velo corporativo permite la
condenatoria de una sociedad mercantil que no ha sido parte en
juicio, por la sola circunstancia de pertenecer al mismo
grupo empresarial que la sociedad mercantil que sí
había sido demandada. Por el contrario, el levantamiento
del velo permite desconocer las formas jurídicas
adoptadascuando se haya hecho uso abusivo de éstas,
para obviar la aplicación de determinada
disposición de orden público. Hay en este
aspecto una importante contradicción, pues la
mayoría sentenciadora afirma, inicialmente, que esa
teoría "proviene del abuso del derecho de asociarse, o
de un fraude a la Ley", y de allí que las Leyes
que las regulan parten del supuesto en el cual la ficción
de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
se realiza para la evasión de la "responsabilidad
grupal". No obstante, en las consideraciones generales
que son efectuadas más adelante, tal requisito de ilicitud
es obviado como sostén de la afirmación que se
comentó.

La ilicitud que sirve de soporte y fundamento
de la doctrina en cuestión es aspecto definido dentro del
Derecho venezolano en el sentido de que la aplicación de
esta teoría se supedita a la ilicitud del uso de la
personalidad jurídica de la sociedad mercantil y, por
ende, guarda relación con las acciones de
simulación, el hecho ilícito y el abuso de derecho
("Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica: alcance,
bondades y peligros", en XXIX Jornadas J.M.
Domínguez Escovar. Derecho
Mercantil, Barquisimeto, 2004, páginas 236 y
237).

Sobre esta nota determinante, esta Sala, en su sentencia
nº 152/2000, caso: Firmeca 123 C.A., ha
señalado lo siguiente:

"En casos como el presente, y ello
lógicamente no fue alegado por los actores, cuando los
administradores de las sociedades son los imputados del delito
que se comete, utilizando instrumentalmente a las personas
jurídicas, el velo corporativo se levanta con el fin de
evitar el fraude a la ley que se hace presente cuando las
compañías, como personas distintas a sus
administradores, reclamen derechos que facilitan los efectos del
delito. En estas situaciones la personalidad jurídica de
las sociedades se confunde con la de sus administradores, motivo
por el cual, al los administradores defenderse, lo hacen
también por sus representados. Esto es tan cierto, que
según la Ley de Ventas de Parcelas (artículo 22) se
pena tanto a los administradores como a las personas
jurídicas en los casos de los hechos tipificados como
delitos por dicha ley; por lo tanto, ni siquiera la
condición de terceros de las personas jurídicas con
respecto a los administradores , era oponible en esta
materia…". 

La sentencia de la cual se disiente abandona, en forma
inexplicable, esta nota de ilicitud inherente a la propia
teoría del levantamiento del velo y afirma que
bastará, así, el alegato y prueba de la existencia
del grupo, su conformación y cuál de sus
componentes ha incumplido. Se omite cualquier análisis,
sin embargo, de la necesaria ilicitud que debe mediar
para levantar el velo y omitir, así, las consecuencias
derivadas de la ficción de la personalidad
jurídica. Toda la teoría del levantamiento
del velo se sostiene en el concepto de simulación:
se simula la existencia de sociedades mercantiles
distintas, con personalidad propia, pero pertenecientes a un
mismo grupo empresarial, con la intención
de burlar la aplicación de determinada
disposición de orden público. Por ello, la prueba
necesaria para la aplicación de la teoría del
levantamiento del velo -cuando así haya sido dispuesto en
la Ley- debe también versar sobre la simulación.
Tal y como se ha señalado, la
"…simulación negocial existe cuando se oculta
bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro
propósito negocial…". En especial, la
prueba ha de recaer sobre la causa simulandi, o
sea, "el interés que lleva a las partes a hacer un
contrato simulado o el motivo que induce a dar apariencia a un
negocio jurídico que no existe o a presentarlo en forma
distinta a la que corresponde…" (Sabaté,
Luis Muñoz, La prueba de la
simulación, Bogotá, 1980, pp. 114 y
222).

Bastará sin embargo, según la
decisión en cuestión, que una sociedad mercantil
pertenezca al mismo grupo empresarial que otra, para que, en su
contra, puedan ejecutarse sentencias condenatorias que hubieren
sido dictadas respecto de ésta última, ello aun
cuando en la constitución de esas compañías
comerciales no se haya incurrido en ninguna actuación
ilícita, esto es, aun cuando ello no responda a un acto de
simulación. Se ha desvirtuado, de esa manera, la
teoría del levantamiento del velo corporativo, al
obviarse, sin ninguna motivación, cualquier
consideración sobre la causa que motivó
la creación de tales sociedades, que debe ser,
necesariamente, una causa de simulación, ante la
intención de burlar, fraudulentamente, la
aplicación de prohibiciones de orden
público.

8.            Manifiesta
su preocupación el disidente respecto de otras
afirmaciones que se hacen en el fallo que guardan relación
con la participación en juicio de los distintos miembros
de un grupo y que tampoco tienen cabida lógica, legal ni
constitucional; tales son:

"De ser incluida en el grupo y sentenciada como tal, una
persona no citada y que no pertenece a él, la vía
de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal
1° del artículo 328 del Código de Procedimiento
Civil, ya que fraudulentamente fue citada en otra persona, como
lo sería el o los representantes del grupo.

Igualmente la invalidación fundada en el ordinal
3° del artículo 328 del Código de Procedimiento
Civil, procedería si los instrumentos que se usaron para
probar la inclusión del condenado como parte del grupo,
eran falsos o fueron manejados falsamente".

De los párrafos que fueron transcritos cabe
pensar que cualquier juicio -y no sólo los
atañederos a grupos económicos- puede llevarse sin
citación, porque el justiciable dispone de la
invalidación, lo cual se reduce a un absurdo.
Además, la conclusión que aparece en el
último de ellos implica la prueba, en el juicio de
invalidación, de que el agraviado no es conformante del
grupo, lo cual no es materia a dilucidarse en ese juicio, sino en
aquél en el que se afirma la existencia del grupo.
Asimismo, qué sentido tiene la imposición del
tortuoso camino de la invalidación si se reconoce el
derecho a cuestionar la pertenencia al grupo. Lo adecuado es que
se permita hacerlo en el juicio en el que se haga tal
aseveración. Por último, no se comprende que el
justiciable alegue y pruebe que no pertenece al grupo
económico (por lo cual no debió ser demandado o
"mencionado" ni condenado) y que se reponga la causa que
motivó la invalidación para que alegue y pruebe lo
que ya adujo y demostró ante los mismos sujetos, porque
las partes del juicio originario son los demandados por
invalidación.

9.           Pero
la Sala fue todavía más allá respecto a la
posibilidad de que quien no ha sido parte en un juicio
determinado pueda ser, sin embargo, condenado, al establecer una
llamada "excepción" a los conceptos que venía
desarrollando y que se han comentado supra, "en
materia de orden público" que
operaría "cuando la ley señala una
obligación -o una actividad- que debe corresponder en
conjunto al grupo", aunque no mencionó la
mayoría cuál o cuáles serían esas
leyes. En este caso, no sería necesaria siquiera la
mención de una persona en la demanda para que pueda ser
condenada en un juicio que le es ajeno, "si de autos
quedan identificados quiénes conforman el grupo y sus
características".

Ahora bien, afirma la sentencia objeto de discrepancia
que en aquellas materias de orden público como la laboral,
el principio anterior sufre una
excepción "…cuando la ley [no se especifica
cuál] señala una obligación -o una
actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la
materia exclusiva donde esa obligación o actividad en
conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el
grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que
por la ley [tampoco se especifica] todos los miembros tienen una
responsabilidad o deben contribuir a resolver una
situación, por lo que conocen de la demanda así no
sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes
conforman al grupo y sus características, la
sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no
mencionados en el libelo". 

Lo anterior significa que, en relación con este
integrante grupal que no se mencionó (tercero ajeno al
juicio), no se hizo la alegación que impone la carga; que
ante tal falta de alegación toda prueba es inadmisible por
impertinente y que, ante el incumplimiento de ambas cargas,
alegación y prueba, quien incumplió deberá
cargar con la secuela adversa de su inobservancia. Sin embargo,
la excepción en cuestión se refiere a la condena de
alguien que no se mencionó en el escrito continente de la
demanda, sin que se explique cómo, jurídicamente
hablando, puede llegarse al conocimiento de tal conformante
grupal que ni siquiera se mencionó, como sucedió en
el caso de autos, tal como se
comentará infra..

Si la existencia del grupo es una cuestión de
hecho cuya alegación y prueba son indispensables para su
establecimiento en juicio, ello forma parte del thema
decidendum y, por tanto, debe dársele la
oportunidad a aquéllos que supuestamente conforman el
grupo para que hagan sus alegaciones y la correspondiente
promoción y evacuación de las pruebas que tengan a
bien, así como la posibilidad de control y
contradicción de las que haya aportado su contrario; de
allí que, a juicio de quien disiente, la excepción
de la que habla la mayoría no tiene justificación
jurídica válida; además, es de suma gravedad
ya que significa la aprobación o asentimiento por parte de
esta Sala, (máximo garante y último
intérprete de la Constitución), de una condena
sin fórmula de juicio, lo cual es inaceptable, tal como lo
declaró la Corte Suprema de Justicia en Pleno cuando
anuló, precisamente por ese motivo, el artículo 22
de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales. Tampoco se explica cómo
llegará el juez al convencimiento de la existencia de un
grupo económico -en los términos del fallo que
antecede- y de quiénes lo conforman, si no es necesario
que ello sea objeto de alegación y prueba, como
sucedió en el caso de autos, en el que no hay ni alegato
ni prueba de la existencia de una compañía distinta
a la que fue demandada y, sin embargo, el juez de la causa
condenó a un tercero que no había sido parte en el
juicio, sin que se sepa cómo arribó a la
conclusión de que era ese tercero quien debía ser
condenado.

A juicio de quien suscribe, el ordenamiento
jurídico venezolano no permite la excepción de la
que habla la mayoría, ni siquiera en materia laboral u
otras de orden público, ya que su aplicación
comporta un desequilibrio procesal intolerable en cualquier
Estado de Derecho, porque es contraria al principio de la tutela
judicial eficaz que preceptúa el artículo 26 de la
Constitución vigente, así como al debido proceso y
al derecho fundamental a la defensa que reconoce nuestra Carta
Magna a toda persona (natural o jurídica), y que implica
el derecho a ser oído con las debidas garantías,
dentro de un plazo razonable, así como la posibilidad de
alegación y prueba (ex artículos 26 y
49 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela), como lo ha declarado esta Sala Constitucional en
innumerables decisiones.

Desde otro punto de vista, las consideraciones de la
sentencia han sido formuladas de manera general, referibles a
todos los supuestos en los cuales se demanda a determinada
compañía de comercio que conformen un grupo
empresarial, lo que constituye, sin duda, una indebida
aplicación de la teoría del levantamiento del velo.
Primero, pues ésta, en tanto soporte de restricciones de
la libertad de empresa, debe estar expresamente reconocida en la
Ley; además, por cuanto el levantamiento del velo
sólo queda justificado ante la realización de actos
de simulación (Vid. supra).

La tesis según la cual el derecho a la defensa
"del grupo" se garantiza con la participación de
cualquiera de sus componentes o de su controlante, recoge, en
realidad, un pálido reflejo del derecho a la defensa que
postulan los cardinales 1 y 3 del artículo 49 de la
Constitución. Así, lo cierto es -debe insistirse en
ello- que la sociedad mercantil contra cuyo patrimonio se ejecuta
un fallo que hubiere sido pronunciado en un juicio en el cual no
fue parte, no tuvo oportunidad de desvirtuar los elementos de
procedencia de la aplicación de la teoría del
levantamiento del velo. Muy especialmente, no pudo desvirtuar
que, en cualquier caso, la creación de distintas
compañías que estén adscritas a una sociedad
matriz no responde a un acto de simulación, lo que es,
como se ha dicho, presupuesto esencial para la aplicación
de la señalada tesis.

En esta línea de pensamiento se encuentra, entre
nosotros, Francisco Hung Valliant ("Doctrina del
levantamiento del velo por abuso de la personalidad
jurídica", en El Derecho Público a
comienzos del Siglo XXI. Estudios Homenaje a Allan R.
Brewer-Carías, Tomo II, Civitas, Madrid, 2003),
quien sostiene que esa teoría es de aplicación
restrictiva, que no extensiva. Así, el prenombrado autor
afirma que ha de partirse, siempre, del hermetismo de la
personalidad jurídica, y reseña, así, que la
posición mayoritaria de la doctrina apunta al
"carácter restrictivo y subsidiario de
aplicación de la técnica del levantamiento del
velo" (p. 2038). Como nota determinante de esa
doctrina, se hace alusión al necesario fraude que legitima
la enervación de la personalidad jurídica, pues
"cuando un grupo de personas actuando de buena fe constituyen
una sociedad mercantil y cumplen al respecto todas las
disposiciones legales del caso, el reconocimiento de la
diferencia, autonomía e independencia de las personas
jurídicas es invulnerable y como consecuencia,
también lo es la diferenciación de personalidades
jurídicas y la existencia de patrimonios
diversos. La razón de ello es sencilla: la ley
permite a los ciudadanos, y éstos tienen la expectativa
legítima plausible de ello, que en un Estado de Derecho
los órganos encargados de la aplicación de la ley
(administrativos y jurisdiccionales) observen y respeten los
efectos que la constitución de tales sociedades apareja
conforme a lo estipulado en un sistema
jurídico" (Destacado añadido, p.
2039).

Por su parte, James Otis Rodner, ("Comentario. Grupos
societarios [convalidación de la falta de
notificación]", en Jurisprudencia Clave del
Tribunal Supremo de Justicia, Tomo III, Enero-Junio
2001, Editorial La Semana, Caracas, 2001, página
149), reconoce como marcadamente excepcional, la posibilidad de
reconocimiento, a un grupo societario, de capacidad para que
actúe en juicio.

Coinciden estos autores con el planteamiento central del
criterio del disidente, en el sentido de que la doctrina del
levantamiento del velo no puede aplicarse de manera laxa y
extensiva. Por el contrario, ante las importantes consecuencias
que de esa teoría se desprenden, y ante las restricciones
que a la libertad de empresa (especialmente en lo que
atañe a la libertad de organización de la empresa
privada) supone, la teoría del levantamiento del velo
sólo puede ser aplicada ante texto legal expreso que
permita enervar la ficción de la personalidad
jurídica de las sociedades mercantiles, Ley que
tendrá que ser interpretada restrictivamente, en el
sentido más favorable al derecho de libre
organización de la empresa. Además, el
desconocimiento de esa personalidad únicamente
procederá cuando quede plenamente comprobada la
realización de un acto de simulación, esto es,
cuando la constitución de varias sociedades mercantiles
respondan a un ejercicio abusivo del derecho de libertad
económica. Todo ello corrobora que la aplicación de
esa teoría, para la ejecución de sentencias
condenatorias contra determinada sociedad, sólo es posible
en el marco de un debido proceso que, conforme a las
garantías del artículo 49 de la
Constitución, asegure el derecho a la defensa de la
compañía que resulte afectada.

10.         Por
otra parte, se declara que la responsabilidad de la totalidad de
los miembros de un grupo respecto de las obligaciones que
hubieren asumido o incumplido cada uno de sus miembros,
devendría, no de la solidaridad entre estos
últimos, "sino de una obligación
indivisible que nace por la existencia de los grupos" "en materia
de orden público e interés social, donde es
necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras a una
justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para
dar cumplimiento a los artículos 2 y 26
constitucionales".

Al respecto, observa quien disiente, en primer lugar,
que la Sala no fundamentó, en forma alguna, la
vinculación de una norma genérica, declarativa de
principios, como el artículo 2 constitucional, con el caso
muy concreto que se analiza. Además, se pretende que con
la errada tesis que se maneja se evitaría la multiplicidad
de juicios, cuando, en realidad, es fácil colegir que, por
el contrario, la sentencia de la que se discrepa
multiplicará las causas que competen a la
jurisdicción constitucional ya que generará, junto
con la interposición de numerosos recursos de
invalidación -como la propia mayoría lo sugiere-,
amparos constitucionales por violación a los derechos a la
defensa y al debido proceso por la condenatoria de personas
ajenas a los procesos en que hubieren sido condenados, medio
éste idóneo para tal fin, de conformidad con lo que
ha declarado reiteradamente esta misma Sala (Cfr. ss.S.C. n°
403 de 02.04.01, caso: Simpe C.A. n° 1787
de 25.09.01, caso: Inversiones Hermisant
C.A. y 137 de 23.05.03, caso: Freddy Alberto
Pérez Pérez, entre otras). Por
último, en criterio del disidente las apreciaciones
aludidas son innecesarias porque la eventual multiplicidad de
causas encuentra solución en el ordenamiento
jurídico a través de la figura del litis consorcio
que respeta los derechos constitucionales de todas las partes del
proceso.

En cuanto al carácter "indivisible" de las
obligaciones de los distintos miembros de un grupo, éste
no derivaría ni de la naturaleza misma de la
obligación -que si es dineraria, como en el caso de autos,
es, por el contrario, esencialmente divisible- ni de la ley -si
cupiera la distinción- sino, por vez primera, del criterio
de la sentencia que antecede.

Quien discrepa estima, con Ángel Cristóbal
Montes, que las obligaciones indivisibles lo son,
todas, natura rerum:

"Desde el punto de vista de los sujetos el cuadro
obligacional queda cerrado por las categorías de las
obligaciones mancomunadas, solidarias y, en su caso, conjuntas;
ahora, en cambio, al igual que ocurre con las
obligaciones alternativas y genéricas, nos
encontramos en presencia de una relación obligatoria cuyo
matiz determinador y su impronta caracterizadora vienen dados por
las circunstancias de que su objeto es indivisible,
sin perjuicio de que semejante factor pueda venir coordinado con
el hecho de que el vínculo plural se presente como
mancomunado o solidario."

(…)

El olvido de la referencia obligada al objeto y la
postergación del hecho de que la indivisibilidad es algo
que debe contemplarse bajo el prisma primario de la naturaleza y
las circunstancias de la prestación debida han contribuido
sobremanera a enturbiar la especie que nos ocupa, a primar en
exceso el juego de los sujetos y, en definitiva, a trasladar
progresivamente la materia desde el campo del objeto de la
relación al de los titulares de la misma." (Destacado
añadido. Cfr. Montes, Ángel
Cristóbal, Las Obligaciones Indivisibles,
Editorial Tecnos, Madrid, 1991, pp. 33 y ss).

11.            Tampoco
comparte el salvante un gran número de afirmaciones que se
hacen en el fallo del que disiente, bien sea por que son falsas,
contienen imprecisiones de orden técnico, excesos
expresivos, contradicciones, o por las graves consecuencias
sociales y económicas que de ellas pudieran derivarse,
entre las cuales se destacan:

"…al existir una obligación
indivisible, cada uno de los miembros del grupo
contrae y está obligado por la
totalidad (artículo 1254 del Código Civil)
por lo que el pago y el cumplimiento efectuado por uno de
los miembros del grupo libera a los otros".

"La identificación del controlante es de vital
importancia , ya que la persona natural o jurídica que
ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad
derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los
controlados como miembros de él".

"El reconocimiento por diversas leyes de los grupos
económicos como sujetos de derecho…".
(Resaltado añadido)

"…los grupos económicos adquieren como tal
responsabilidades y obligaciones, sin importar cuál
sector del grupo (cuál compañía) las asume,
por lo que la personalidad jurídica de las sociedades
responsables en concreto se desestima, y se hace extensiva a
otras, cuya individualidad como personas jurídicas no las
protege". (Resaltado añadido)

"…en la sentencia definitiva se levanta el velo de
la personalidad jurídica al grupo…".
(Resaltado añadido)